Nota M.I. 26.08.2020, prot. n. 20548

Sui concetti generali relativi alla presa di servizio.

In linea generale con riferimento alla disciplina della presa di servizio si richiama l'art. 9 del d.p.r.

n. 3/1957 che prevede che "La nomina dell'impiegato che per giustificato motivo assume servizio con ritardo sul termine prefissogli decorre, agli effetti economici, dal giorno in cui prende servizio. Colui che ha conseguito la nomina, se non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, decade dalla nomina" e dell'art. 436, comma 3 e 4, che prevedono che "Il personale, che ha accettato la nomina con l'assegnazione della sede, decade da eventuali precedenti impieghi pubblici di ruolo e non di ruolo, con effetto dalla data stabilita per l'assunzione del servizio; decade parimenti dalla nomina il personale, che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito."

L'articolo 53, primo comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, infatti, rinvia espressamente alla "disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3".

E quest'ultima normativa prevede che l'impiegato non possa "esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati".

Ciò posto, va rilevato, in aderenza anche alla deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei Conti, che il momento della verifica di compatibilità ai sensi dell'articolo 60 d.p.r. n. 3/57 e dell'articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94 è quello dell'assunzione, cioè della stipula del contratto di lavoro.

Quando si sottoscrive il contratto con l'Istituzione scolastica si deve dunque essere liberi da precedenti rapporti di lavoro situazione, questa, che, tra l'altro, viene richiesta al docente di attestare in una dichiarazione ad hoc da sottoscrivere al momento della presa di servizio.

È, infatti, con l'acquisizione dello status di pubblico dipendente, e dunque con la sottoscrizione del contratto, che sorge il vincolo di esclusività a tutela del buon andamento dell'Amministrazione (art. 98 Cost.). In tale momento non devono sussistere situazioni ostative la sottoscrizione del contratto di assunzione e, fra queste, l'esistenza di precedenti rapporti di impiego, siano essi di natura pubblica o privata.

Alla luce di tale precisazione non potranno e non dovranno essere accolte eventuali richieste di differimento della presa di servizio finalizzate alla prosecuzione di altra attività lavorativa. Né tantomeno, in base agli stessi principi, potranno essere accolte richieste di aspettativa o di differimento della presa di servizio che trovino la propria giustificazione nella sussistenza di un precedente rapporto di impiego.

Sul differimento della presa di servizio.

Con particolare riguardo all'istituto del differimento della presa di servizio - tale essendo quello che, in presenza di un giustificato motivo (ad es. di natura medica), impedisce la decadenza dalla nomina in ruolo con conseguente traslazione degli effetti economici derivanti dalla compiuta costituzione del rapporto di lavoro - la sua operatività va limitata ai casi tassativamente individuati dal legislatore (artt. 436 e 560, d.lgs. 297/1994). Si precisa che la valutazione di un idoneo e giustificato motivo per il differimento della presa di servizio è di competenza del dirigente scolastico. Gli eventuali provvedimenti di accoglimento potrebbero essere oggetto di controllo successivo del MEF. In assenza di motivazioni legittimanti il differimento (es. differimento per l'intero anno scolastico per altra attività lavorativa) da tali controlli potrebbero emergere profili di non regolarità amministrativo-contabile.

Infatti diversamente opinando, tale istituto diverrebbe strumento per aggirare il regime delle incompatibilità di legge con conseguente illegittimità del relativo contratto di assunzione[1].

L'aspettativa per motivi di lavoro.

Diverso è il caso dell'aspettativa per motivi di lavoro che il Dirigente scolastico può, a domanda, concedere nel corso del rapporto di lavoro già perfettamente costituito con il personale docente.

L'istituto è contemplato dall'art. 18, comma 3, CCNL comparto scuola del 16/11/2007 ed ha la durata di un anno scolastico senza che sia prevista la corresponsione di assegni[2].

La ratio di una simile previsione è duplice: in primo luogo si vuole andare incontro alle esigenze del dipendente che voglia realizzare l'esperienza di una diversa attività lavorativa mantenendo la sicurezza del proprio posto di lavoro nelle more della scelta. In via mediata, si può individuare anche un vantaggio per l'amministrazione che beneficia dell'arricchimento professionale del proprio dipendente.

Ecco perché, alla luce di tali canoni interpretativi, il giudice contabile in sede di controllo di legittimità sugli atti amministrativi ha chiarito che l'aspettativa in parola presuppone, ai fini della sua valida concessione, l'esercizio di un'attività lavorativa nuova, ontologicamente difforme da quella svolta in via principale[3]. In questo caso specifico l'operatività dell'istituto sospende il regime delle incompatibilità secondo quanto previsto dall'art. 18, comma 2, della legge 4 novembre 2010, n. 183[4].

In conclusione, lo strumento per superare la situazione di incompatibilità dovuta alla sussistenza di un precedente rapporto di impiego al momento dell'assunzione non può essere rappresentato né dall'istituto dell'aspettativa né da quello del differimento della presa di servizio. Obbligo del Dirigente scolastico sarà piuttosto quello di diffidare il docente a cessare dalla situazione di illegittimità entro 15 giorni ai fini della valida costituzione del rapporto di impiego.

L'ipotesi della mancata presa di servizio.

Per quanto evidenziato, dunque, ove al 1° settembre 2020 ricorresse l'ipotesi della mancata presa di servizio, si invitano i Dirigenti Scolastici a diffidare formalmente, tramite PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno, il docente alla presa di servizio entro un breve termine (es. tre giorni) nell'istituzione scolastica scelta dallo stesso o alla quale è stato assegnato d'ufficio, con la precisazione che in caso mancato adempimento alla diffida si procederà con la risoluzione del rapporto di lavoro.

In relazione alla presa di servizio dei docenti si richiama, infine, anche la recente Ordinanza della Corte di Cassazione n. 15365 del 6 giugno 2019, secondo la quale "premesso che il ricorrente era già in servizio come docente presso l'Amministrazione Scolastica fin dall'anno scolastico precedente, è evidente che la mancata presentazione presso l'Istituto scolastico ove egli era stato assegnato per il successivo anno, per quanto anch'essa indicata dalle parti come presa di servizio, abbia la consistenza propria dell'assenza, in esito al disposto trasferimento di sede di lavoro, come in effetti infine affermato nell'atto di licenziamento quale riportato nello stesso ricorso per cassazione; è poi immune da censure di diritto, oltre che di assoluta evidenza, l'affermazione della Corte territoriale secondo cui il docente era tenuto a presentarsi presso la nuova scuola alla quale era stato destinato, senza necessità che fosse quest'ultima a dovergli previamente comunicare i giorni di insegnamento". Inoltre afferma la Suprema Corte che "è infatti palese che spetta al lavoratore mettersi a disposizione sul luogo di lavoro fin dal primo giorno in cui egli risulti ivi destinato e che non sia il datore di lavoro, dopo che già vi fosse stata formale fissazione della data di trasferimento, come non risulta controverso che fosse, a dover previamente comunicare all'insegnante i giorni di insegnamento stabiliti dall'orario scolastico."

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[1] Corte dei Conti sez. regionale di controllo per il Piemonte delibera n. 149 del 14 settembre 2017.

[2] Come è noto il rinnovo del contratto avvenuto in data 19 aprile 2018 non ha comportato la sua riscrittura, ma ha solo integrato, con alcune parti nuove, quello vecchio. La conseguenza è che molte norme, fra cui quella in esame, continuano ad essere in vigore (ciò fatta salva la validità dovuta all'ultrattività del contratto in caso di mancato rinnovo alla naturale scadenza). In questo senso l'art. 1, comma 10, dispone che: "Per quanto non espressamente previsto dal presente CCNL, continuano a trovare applicazione le disposizioni contrattuali dei CCNL dei precedenti comparti di contrattazione e le specifiche norme di settore, in quanto compatibili con le suddette disposizioni e con le norme legislative, nei limiti del d. lgs. n. 165/2001".

[3] Corte dei Conti sez. regionale di controllo per il Piemonte del 18/01/2016, delibera n. 3/2016 con cui il giudice contabile ha ricusato il visto e la conseguente registrazione del provvedimento di un dirigente scolastico avente ad oggetto la concessione, a favore di una docente di scuola primaria, dell'aspettativa ex art. 18 CCNL per svolgere attività di docente di scuola materna presso una società cooperativa.

[4] Corte dei Conti sez. regionale di controllo per il Piemonte del 27 febbraio 2015 secondo cui "Il diritto a fruire dell'aspettativa in oggetto, come di tutti gli altri istituti contrattuali, sorge con la sottoscrizione del contratto e la formale assunzione come docente [...]. Realizzare l'esperienza di una diversa attività lavorativa, infatti, significa attuare una conoscenza diretta di un diverso lavoro: se tale conoscenza già sussiste, non si realizza il presupposto normativo che fonda il diritto all'aspettativa".