Delibera ANAC 29.10.2024, n. 497

Formula iniziale

Il Consiglio dell'Autorità Nazionale Anticorruzione

Visto L'articolo 222, comma 2 del codice secondo cui l'Anac, attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.

Visto L'articolo 222, comma 3, lett. b) del codice secondo cui l'Anac vigila sulla corretta esecuzione dei contratti pubblici.

Visto L'articolo 222, comma 3 lettere a) e b) del codice, che attribuisce all'Anac il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni accertate nell'ambito della vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti pubblici, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689.

Visto L'articolo 19 del codice, secondo cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti e svolgono le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici digitalmente mediante le piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.

Visto L'articolo 21 del codice, secondo cui le attività inerenti al ciclo di vita digitale dei contratti pubblici sono gestite, nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, attraverso piattaforme e servizi digitali fra loro interoperabili.

Visti Gli articoli 25 e 22 del codice, che prevedono, rispettivamente, l'utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici e per effettuare il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti in fase di esecuzione.

Visto L'articolo 63, comma 5, lett. c) del codice, secondo cui la qualificazione delle stazioni appaltanti ha ad oggetto le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene o servizio anche in relazione alla capacità di verifica sull'esecuzione contrattuale.

Visto L'articolo 15 del codice, che individua il Responsabile Unico del progetto quale figura deputata ad espletare le principali attività di controllo e coordinamento sull'esecuzione, cui sono affidati i compiti specificamente individuati dall'articolo 8 dell'Allegato I.2 al codice, oltre che tutte le attività esecutive di carattere residuale (articolo 8 comma 5).

Visto L'articolo 114 del codice secondo cui, con riferimento ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture, le funzioni e i compiti del direttore dell'esecuzione sono svolti di norma dal RUP che provvede, anche con l'ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell'appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto anche, qualora previsto, mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale di cui all'allegato I.9, assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali.

Visto L'allegato I.2 articolo 8 comma 4, secondo cui nei contratti con prestazioni superiori alle soglie di rilevanza europea in quelli di particolare importanza e negli altri casi previsti il direttore dell'esecuzione è figura distinta dal RUP.

Visto L'articolo 31 dell'Allegato II.14 per cui, tra i compiti del direttore dell'esecuzione vi è quello di esercitare il coordinamento, la direzione e il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante, in modo da assicurarne la regolare esecuzione nei tempi stabiliti e in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti contrattuali e nelle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento. Tali attività devono essere esercitate mediante l'utilizzo di criteri di misurabilità della qualità e devono risultare da apposito processo verbale.

Visto L'articolo 116 del codice, secondo cui i contratti sono soggetti a verifica di conformità per i servizi e per le forniture per certificare il rispetto delle caratteristiche tecniche, economiche e qualitative delle prestazioni, nonché degli obiettivi e dei tempi, in conformità delle previsioni e pattuizioni contrattuali.

Visto L'articolo 1 del codice, che afferma il principio per cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Considerate Le numerose anomalie ed irregolarità riscontrate in seguito ad una capillare attività di vigilanza d'ufficio su appalti di servizi di diversa tipologia, finalizzata a stimare la correttezza, la completezza e l'efficacia dei controlli operati dalle stazioni appaltanti nella fase di esecuzione.

Considerato Che la fase di esecuzione degli appalti assume notevole rilevanza, in quanto in essa si traduce la cura dell'interesse pubblico sotteso all'indizione della gara e ciò può avvenire se l'appaltatore selezionato adempie correttamente alle obbligazioni assunte, eseguendo l'appalto a regola d'arte, in conformità e nel rispetto delle condizioni, modalità, termini e prescrizioni stabiliti dai documenti contrattuali.

Considerato Che assumono particolare rilevanza i controlli della stazione appaltante che comportano, in caso di ritardato o inesatto adempimento delle prestazioni contrattuali, la comminazione delle penali e, nei casi di grave inadempimento, l'avvio del procedimento di risoluzione del contratto.

Considerato Tutto quanto sopra premesso e tenuto conto del quadro normativo di riferimento descritto, il Consiglio dell'Autorità

DELIBERA

di fornire, in ausilio alle stazioni appaltanti, le seguenti indicazioni.

1. Corretta configurazione della lex specialis e del contratto d'appalto e verifica delle migliorie.

Costituisce buona prassi l'adeguata e puntuale predisposizione della documentazione di gara, inserendo previsioni dettagliate nei capitolati speciali e nei contratti, concernenti una analitica regolamentazione dei controlli e delle verifiche in corso di esecuzione, anche mediante tempistiche e modalità prestabilite a monte. È necessario nella predisposizione della documentazione provvedere alla delimitazione chiara dei ruoli e delle funzioni dei soggetti preposti ad espletare i controlli nel caso concreto nonché prevedere l'effettuazione di ispezioni a sorpresa con cadenza periodica, la predisposizione di check list di verifica con l'individuazione delle specifiche obbligazioni previste dai documenti contrattuali integrati dall'offerta tecnica dell'appaltatore, la predisposizione di schemi tipo di processo verbale in contraddittorio con l'appaltatore.

È, altresì, opportuno prevedere sempre in maniera esaustiva le fattispecie di inadempimento che danno luogo all'avvio del procedimento per l'applicazione delle penali contrattuali, disciplinando in maniera chiara il relativo procedimento.

Del pari, costituisce buona prassi prevedere, nella documentazione contrattuale, specifiche modalità di verifica e controllo delle migliorie offerte dall'appaltatore in sede di partecipazione alla gara, oltre che le specifiche conseguenze connesse all'inadempimento rispetto alle stesse o alla difformità rispetto a quanto offerto.

Ciò in quanto è stato riscontrato che la formulazione troppo generica delle clausole di un capitolato speciale d'appalto può determinare criticità nell'espletamento dei controlli in fase esecutiva, generando difficoltà nelle concrete modalità attuative dei controlli ad opera dei soggetti preposti dalle diverse stazioni appaltanti, in assenza di indicazioni chiare e precise contenute nei documenti di gara.

A tale riguardo è stato riscontrato nello svolgimento dell'attività di vigilanza condotta, che il controllo operato dai DEC e dai RUP è solo successivo e prende spesso avvio da segnalazioni dei fruitori del servizio o dai feedback negativi correlati ad avvenimenti critici e patologici delle prestazioni rese dall'appaltatore. Simili forme di controllo non possono essere qualificate come adeguate e sufficienti, non risultando conformi a quanto prescritto dalla normativa di riferimento, che anzi impone una puntuale verifica (attiva) sull'esatto adempimento delle obbligazioni previste dai documenti contrattuali, integrati dall'offerta tecnica, anche sotto il profilo qualitativo.

2. Implementazione della struttura organizzativa deputata ad espletare i controlli.

Al fine di permettere ai soggetti deputati all'espletamento dei controlli in fase esecutiva di svolgere adeguatamente i compiti attribuiti, è necessario che ogni stazione appaltante fornisca loro la formazione più appropriata, nonché le risorse e la strumentazione più adeguata, anche in termini di personale, per garantire la completezza, la correttezza e l'effettività del controllo. Ciò anche in considerazione della particolare complessità e rilevanza delle attività svolte. A tal proposito si richiama l'attenzione sulla centralità attribuita nel nuovo codice dei contratti pubblici al principio di risultato, declinato come attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa. In particolare, detto principio costituisce criterio prioritario, tra l'altro, per valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.

Per contro, nell'esercizio dei poteri di vigilanza attribuiti all'Autorità sono state riscontrate, di frequente, lacune organizzative e strutturali delle unità operative preposte dalle stazioni appaltanti, alla direzione e al controllo sull'esecuzione dei contratti di servizi e forniture.

3. Svolgimento dei controlli dal punto di vista sostanziale

È imprescindibile che i DEC ed i RUP svolgano, con proprietà, tutte le funzioni loro attribuite dagli artt. 114, 115, 116 del d.lgs. n. 36/2023 e dagli artt. 31 e ss. dell'allegato II.14, non limitandosi ad attestare l'avvenuta esecuzione dei controlli tramite mere formule di stile, risultando necessario che le attestazioni di regolare esecuzione facciano riferimento a criteri di misurabilità effettivi, utilizzati per la verifica anche qualitativa delle prestazioni rese.

A tal proposito è opportuno ribadire che la corretta esecuzione del servizio, dal punto di vista qualitativo e quantitativo, in linea con quanto previsto dalle previsioni dei singoli Capitolati speciali d'appalto, integrati dall'offerta tecnica migliorativa, deve essere oggetto di un'articolata attività di verifica, svolta dai soggetti deputati ad accertare la conformità delle prestazioni rese dall'operatore economico, rilasciando le attestazioni periodiche di regolare esecuzione del servizio.

L'attività di vigilanza condotta dall'Autorità ha evidenziato, invece, che, nella maggior parte dei casi esaminati, i soggetti preposti ai controlli si limitano ad effettuare unicamente attività di natura formale, non fornendo alcuna dimostrazione concreta dell'effettivo svolgimento dei controlli stessi, anche dal punto di vista sostanziale.

4. Verbalizzazione delle attività di controllo effettuate nel corso dell'esecuzione del contratto.

L'articolo 31 comma 2 dell'Allegato II. 14 al codice dei contratti prevede che le attività di controllo tecnico- contabile dell'esecuzione del contratto negli appalti di servizi e forniture «devono essere esercitate mediante l'utilizzo di criteri di misurabilità della qualità e devono risultare da apposito processo verbale».

Pertanto, la mancata verbalizzazione dei controlli svolti da parte dei DEC e dei RUP non permette in alcun modo di dare evidenza delle verifiche eseguite, del relativo esito e dei criteri di misurabilità utilizzati per svolgere i controlli sulle prestazioni rese dall'appaltatore in sede esecutiva.

La verbalizzazione delle attività di controllo assume ancora più rilevanza negli affidamenti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche in relazione alla possibilità di documentare l'effettivo svolgimento delle prestazioni connesse alla proposta migliorativa contenuta nell'offerta tecnica dell'aggiudicatario, successivamente contrattualizzata e divenuta parte integrante delle obbligazioni assunte dall'appaltatore.

Si rammenta, infine, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad utilizzare le piattaforme digitali di approvvigionamento anche per la gestione della fase esecutiva. Tale utilizzo consente di tracciare in assoluta trasparenza e in tempo reale tutte le attività svolte, dando adeguata contezza di ogni passaggio e di ogni valutazione effettuata. Si raccomanda quindi di utilizzare al meglio tali strumenti che, oltre a semplificare la gestione delle attività di competenza, consentono anche di seguire percorsi predefiniti e standardizzati, riducendo al minimo gli errori e le omissioni.

Si invitano, pertanto, le amministrazioni chiamate ad esperire i richiamati controlli e verifiche durante la fase esecutiva dell'appalto - anche relativamente a contratti sottoscritti prima dell'entrata in efficacia del nuovo Codice - a meglio conformarsi alle disposizioni normative soprarichiamate, uniformandosi, per quanto possibile e tenuto conto del caso concreto, alle indicazioni contenute nella presente delibera. Gli accertamenti condotti dall'Autorità hanno infatti consentito di constatare, nella maggioranza dei casi, l'assenza di evidenze documentali idonee a dimostrare l'effettivo svolgimento dell'attività di controllo da parte dei soggetti competenti.

Per tutto quanto esposto, si richiamano le stazioni appaltanti ad adottare prassi rispettose dei principi generali e conformi alle disposizioni del codice e alle indicazioni fornite con il presente atto, avvertendo che le attività di vigilanza di competenza dell'Autorità potranno concentrarsi anche sulla fase esecutiva e sulle attività di controllo, al fine di verificare la correttezza e adeguatezza dei comportamenti riscontrati.